入编的那些事儿 - 第323章 不被强迫自证其罪权主体范围的扩展

    【内容摘要】“不得强迫任何人证实自己有罪”已于2012年正式纳入我国《刑事诉讼法》，标志着不被强迫自证其罪权在我国立法中得以确立。但法律并未明确规定该条款是否适用于涉案企业等单位主体，通过法律解释的方法将该权益的主体扩展到单位也无实质意义。在企业合规改革逐渐深化的当下，加强对涉案企业刑事追责过程中相关诉讼权益的保护，与以企业为代表的单位的诉权保护立法简陋的矛盾日益凸显。通过立法的方式，将单位明确规定为不被强迫自证其罪权的主体，并辅以配套保障制度，已成为完善单位犯罪立法、保护涉案企业正当法律权益的必然选择。虽然，单位因为不具备自然人的耻感，对其不被强迫自证其罪权进行保护的紧迫性较自然人弱些。但单位不被强迫自证其罪权作为一种道德权利，在我国当前社会事实下仍有其正当性基础。我国应秉持制度功利主义权利观，通过立法明确赋予单位不被强迫自证其罪权。
    【关键词】不被强迫自证其罪权 单位犯罪 涉案企业 功利主义
    文章来源：《政法论丛》2023年第2期
    因篇幅所限，省略原文注释及参考文献。
    一、问题的提出
    2012年修改后的刑诉法将“不得强迫任何人证实自己有罪”写入第50条（现第52条）“证据的收集”条款中，标志着不被强迫自证其罪权在我国的刑事立法中被正式确立。该条款虽然明确规定“不得强迫任何人证实自己有罪”，但并未赋予对应的权利以排除行使该特权的阻碍。根据全国人大法工委对于增加规定“不得强迫任何人证实自己有罪”作出的解释，该条款一方面是作为刑事诉讼法的原则，起到引领和引导作用，另一方面是为批准《公民权利和政治权利国际条约》做准备。在更加细化规定落实之前，《刑事诉讼法》第52条更多的是一种原则性的宣示。但即使作为法律原则，“不得强迫任何人自证其罪”也起到了指引司法机关规范办理刑事案件、防止刑讯逼供以致冤假错案的发生等积极正面作用，并为沉默权制度的设立留下空间，具有重要意义。然而，《刑事诉讼法》第52条并未明确单位作为刑事责任主体是否享有不被强迫自证其罪权。以单位犯罪起诉的案件，在侦查阶段多以自然人犯罪被侦查终结，然后由检察人员审查后改变认定指控为单位犯罪。在这种实践常态下，如果通过将《刑事诉讼法》第52条所规定的不被强迫自证其罪权的行权主体“犯罪嫌疑人、被告人”解释为包括单位在内的话，实践中对单位不被强迫自证其罪权的保障，往往只能通过对检察机关在审查起诉阶段选任的诉讼代表人的不被强迫自证其罪权的保障来实现。然而，不被强迫自证其罪权的适用以存在陈述或者作证义务为前提，该权益通常在侦查阶段遭到侵犯。单位在侦查阶段往往并无诉讼代表人，现行法律规范也未规定在无诉讼代表人的情况下如何贯彻落实单位不被强迫自证其罪权，反而在行政调查程序中一再强调单位的配合义务。因此，若将《刑事诉讼法》第52条不被强迫自证其罪权的主体范围解释为包括单位，无法真正保障单位不被强迫自证其罪权的实现。因此，应当考虑是否以立法方式明确赋予单位该项诉讼权益。
    实际上，学界有关是否应当赋予单位不被强迫自证其罪权的讨论也一直在进行。主流观点认为不被强迫自证其罪的适用主体仅限于被追诉人和证人，不适用于单位。但近年来，支撑该类观点的社会事实发生了巨大变化。中共中央为保障经济社会健康发展、贯彻新的发展理念，出台了一系列包括促进和保护民营企业在内的新发展政策。最高检在国家大政方针指引下，大力推行涉案企业合规改革，并取得了显着成效。理论界与实务界对于合规入法的声音日渐高涨。在企业合规立法准备工作逐步完善的当下，我国应以企业合规修法为契机，重新考量是否通过立法方式明确赋予单位以不被强迫自证其罪权为代表的诉讼权益，构建单位与自然人诉讼权益保护相分离的刑事诉讼程序。本文拟从不被强迫自证其罪权的论证模式入手，考察如何通过立法方式明确赋予单位不被自证其罪权，并对赋予单位不被强迫自证其罪权的必要性和正当性展开论证，最后指出单位不被强迫自证其罪权不同于自然人的独特保护方式和应当对其施加的限制。
    二、单位不被强迫自证其罪权的论证模式
    在单位是否享有不被强迫自证其罪权的问题上，两大法系所秉持的观点和态度有较大差别。大陆法系国家由于受到悠久的理性主义传统的影响，注重法律体系的逻辑性。而长久以来建立在对自然人的行为进行研究基础上的大陆法系传统刑法理论体系，与组织体犯罪极不协调。虽然对企业施加刑法规制的社会需求致使大陆法系各国纷纷作出了妥协，但在单位犯罪的相关理论和司法实践上，大陆法系国家远远没有从实用主义出发看待单位犯罪规制问题的英美法系国家来得成熟。因此，本文在考察是否应当通过立法方式明确赋予单位不被强迫自证其罪权时，主要参照英美法系国家对单位不被强迫自证其罪权的论证模式。
    英美法系国家在决定将宪法所规定的不被强迫自证其罪权是否赋予单位主体时，也面临着将单位作为犯罪主体与以自然人为基础构建的理论和规范相冲突的问题。为了解决这一问题，不同的英美法系国家采用了两种不同的模式对该问题进行分析论证。其中一种模式是从不同的单位归责理论出发，通过对单位主体本身性质的认定，来决定是否将单位视为同自然人一样的“人”，进而决定是否赋予单位作为“人”应享有的不被强迫自证其罪权。另一种模式是从不被强迫自证其罪权应然层面的保护理由出发，考察立法者设立该权益的原意或者赋予该权益所能实现的价值，通过论证赋予单位不被强迫自证其罪权是否符合立法理由或现代社会生活需要的理由，进而作出判决。
    （一） 基于不同单位归责理论的论证模式
    刑法领域不同的单位归责理论，蕴含了从刑事责任承担的角度对“单位”本质的不同理解。若通过采纳不同的单位归责理论来判断单位是否拥有不被强迫自证其罪权，可使法官免受价值权衡的困扰。
    美国便通过在最高法院判例中采纳成熟的单位归责理论的做法来确定单位是否拥有不被强迫自证其罪权。在判断单位是否拥有不被强迫自证其罪权的维度上，可以将所有的单位归责理论划分为两种，第一种为“公司让步理论”，它强调公司的存在以国家法律相关规定为前提，从而导致基于自然人所享有的基本权利对公司进行保护的限制。该理论倾向于将公司视为虚构的或人造的实体，不应享有本属于自然人应当享有的权利。第二种为“公司聚合理论”，该理论强调在刑事诉讼程序中应将公司视为法律利益受到威胁的个人的联合体，通常会得出公司应享有自然人所享有的基本权利的结论。美国在1906年的黑尔诉汉高案中，确立了不被强迫自证其罪权不适用于公司的判例。该判例的形成颇有一番周折。该案中的多数派观点认为：不被强迫自证其罪是宪法修正案为自然人而设定的权益，公司不能享有。布朗大法官在发表意见时使用了“公司让步理论”，他将“公司即为人”与“公司是国家的创造物”的立场进行对比，认为公司是为公共利益而成立，其作为公司行使的权利只有在遵守公司章程和法律规范的情况下才存在。司法机可依职权调查公司是否按照自身章程和法律规范行事。然而，布鲁尔大法官不同意多数派观点，他对第四、第五和第十四修正案进行文本分析时，一直使用“人”来代指公司。他提到了圣克拉拉郡诉南方公关公司案中的决定，该案中首席大法官认为第十四修正案的平等保护条款适用于公司，在对第十四修正案的分析中提到“人”的范围。他认为，如果该修正案中的“人”一词包括公司，则第四和第五修正案中的“人”也包括公司。布鲁尔大法官的观点与“公司聚合理论”一致，他指出公司“……本质上只是个人的联合体，被赋予了某些权利和特权，并被赋予了法定所有权。其受益权在个人，即公司所有成员。公司只是一种工具，通过它可以行使这些被授予相关个人的权力。”然而，多数派法官所支持的“公司让步理论”在该案中占据上风，判决结果认定公司不享有不被强迫自证其罪权。
    然而新西兰司法判例所依据的理论则与美国相反，新西兰法官在判断公司是否享有不被强迫自证其罪权的时候，采用了“公司聚合理论”，认为公司享有不被强迫自证其罪权。在梨和苹果销售委员会诉万事达父子公司案中，新西兰上诉法院认为，没有政策理由反对授予公司不被强迫自证其罪权，因为公司同自然人一样，可以通过其庭外陈述和证明相关行为被定罪。在该案判决中，法官通过对类似“公司聚合理论”的解释方法，将公司当作高度拟人化的个人，赋予其员工在与司法官员讲话时不被强迫自证其罪的权益。
    （二）基于不同保护理由的论证模式
    部分英美法系国家的最高法院在判断企业是否可以适用不被强迫自证其罪权时，往往通过对该权益进行保护的历史理由或现代理由进行考量，再决定是否运用于个案具体情形。
    该权益在设置之初便是为自然人量身定制，在构建时并未将单位作为主体考虑入内。若按照该权益的历史理由进行判断，企业当然不能适用。如加拿大最高法院在美国安利公司案中便对不被强迫自我归罪权的立法原意进行了考察，判决认定公司不能作为证人，不享有不被强迫自证其罪权。在该案中，法官索平卡考虑了该权益的基本原理，指出宪章第11（c）条不被强迫自我归罪的立法原意旨在保护人的尊严和个人隐私，不应由单位来适用。
    时至今日，在英美法系国家不被强迫自证其罪权存在的意义和保护的价值随着社会事实的变化发生了变迁。一些英美法系国家在判断单位是否享有不被强迫自证其罪权时，不仅仅只考量该权益的立法理由，还对该权益的现代理由进行考察。在考察的基础上，结合个案具体情形，判断对公司适用该权益是否符合特定的价值取向，从而作出决定。在威斯汀豪斯公司铀合同案中，英国上议院便采纳了上诉法院对三层安全玻璃公司诉长矛玻璃公司案的判决，将不被强迫自证其罪权的主体扩展到公司。上议院认为，虽然公司不会遭受自然人被强迫自证其罪时所遭受的自我指控、伪证和蔑视的“残酷三难境地”，但定罪和惩罚也会对其声誉和公司成员的法律利益造成严重损害。因此，从保护公司中自然人法律利益和整个刑事诉讼制度融贯性的角度出发，英国上议院认为没有理由剥夺公司享有的不被强迫自证其罪权。
    澳大利亚高等法院在环保局诉加德士炼油有限公司案中则确立了公司不享有不被强迫自证其罪权的规则。高等法院首先考虑到对自然人保留该权益的现代理由与保护公民尊严的愿望息息相关，不应当再将该权益的保护扩展到单位。其次，高等法院从立法理由出发，认为不能证明将该权益的适用主体范围扩展到公司是正当的。法院认为不被强迫自证其罪权的立法理由是维持国家与个人权利在刑事诉讼中的平衡，以实现平等武装。而公司拥有丰富的社会资源，并不像自然人一样与追诉机关实力悬殊。其三，法院论证了已经受到严重限制的不被强迫自证其罪权并非刑事司法体系的基石，不将该权益赋予给公司并不影响对公司法律利益的保护。其四，法院强调了对公司犯罪控制的困难性，赋予公司不被强迫自证其罪权可能导致更难以对涉案公司实施法律制裁。在衡量了上述因素后，澳大利亚高等法院拒绝将不被强迫自证其罪权的主体范围扩展到公司。
    即使确定了单位责任从不被强迫自证其罪权的保护理由出发的论证模式，从不同的角度论证也会得出不同的结论。如加拿大最高法院和澳大利亚高等法院综合考量不被强迫自证其罪权的立法理由和现代理由，得出的结论是不应当赋予单位该权益；英国上议院则从保护公司法律利益的角度出发，得出应当赋予单位该权益的结论。在进行论证的过程中，英国上议院明显更重视整个刑事司法制度的融贯性，在价值权衡中选择了制度价值观。澳大利亚和加拿大法院则更偏重不被强迫自证其罪权的正当性基础，在价值权衡中采纳了对个人自由和人类的尊严进行保护的价值观。不仅论证模式不相同，而且不同国家社会环境和制度环境的不同也会导致对是否赋予单位不被强迫自证其罪权进行正当性层面的论证时考量的因素不同。
    （三）两种论证模式的启示
    前文总结了英美法系国家法院在论证公司企业等组织体是否应享有不被强迫自证其罪权时的两种模式。无论是从不同的单位归责理论出发，还是从保护不被强迫自证其罪权的现代理由出发来论证是否应当赋予组织体不被强迫自证其罪权，其实本质上并没有区别，都是在“政府监管企业的权力”和“防止对企业自主经营权过度起诉”两个价值之间寻求平衡，不过是采用了不同的论证模式和论证方法。就两种论证模式而言，从不同的单位归责理论出发，只不过是将这种价值权衡提前到不同的单位归责理论设定的过程中。
    在考量我国涉案单位是否属于不被强迫自证其罪权主体的范围时，英美法系主要国家的做法只能供参考。原因在于英美法系国家对单位权利的保护往往反复不定，即使在同一国家内部，法院对单位犯罪的判决都未采取统一的理论，并拒绝对“单位”的性质进行定性，法官只要在具体个案中陈明利害即可作出判决。在这样的法律实施过程中，企业往往在某个案例中被称为“应当作为‘人’”来看待，在另一个案例中就被当作“法律拟制的实体”。这在成文法系国家则行不通，统一适用的法律规范要求我国在考量以企业为代表的单位是否适用不被强迫自证其罪权时，首先要对单位的性质进行定性。
    与英美法系国家可以灵活运用判例来调整单位犯罪法律适用问题的特性相反，我国若在适用某法律条款时将单位当作“人”来看待，出于维护整个规范体系一致性的考量，从解释《宪法》到适用《刑事诉讼法》等其他部门法，也应一以贯之地将各种基本权利的保护主体扩展到单位。不能出现如美国判例法那样，对公司等组织体在适用宪法第四、第十、第十四修正案时是“人”，在适用第五修正案时又不是“人”的自相矛盾。法律规范之间的融贯性要求，使得我国对单位的定性尤其困难。在不同语境下考量不同类型单位权利是否应当被赋予，所进行的价值权衡必将有所不同。我们很难选择一种对单位一以贯之的概念界定，来适配所有单位犯罪中的价值选择。比如，考虑是否保护单位财产权、在多大程度上保护单位财产权时进行的价值权衡，与考虑是否保护单位不被强迫自证其罪权、以及在多大程度上保护单位不被强迫自证其罪权时进行的价值权衡，势必衡量因素不同，导致结果不同。因此，通过对单位进行定性，来决定对单位权利一体适用自然人所拥有的权利，或者否定单位对所有用于自然人权利的适用，必定会造成价值观的混乱和法律规范之间的不协调。
    我国《刑法》第30条和第31条有关单位犯罪的规定，隐含了对组织体责任论的认可。该理论通过将单位看作类似自然人的“组织体”的方法，将单位责任看作单位自身犯罪需要承担的责任，将传统替代责任理论下“由人到单位”的责任认定顺序，改为了“由单位到人”的责任认定顺序，较好地解决了传统替代责任理论违背刑法责任主义原则的问题。由于我国《刑法》采用了类似组织体责任论的单位责任归责理论，法院在处理单位犯罪案件时无法通过采纳不同的单位归责理论来解决不同事实情境下的价值权衡难题。因此，我们拟从赋予单位不被强迫自证其罪权的必要性和正当性两个维度出发，对是否应当通过立法的方式，明确把作为自然人诉讼法律权益的不被强迫自证其罪权扩展到单位诉讼主体进行论证。
    三、我国赋予单位不被强迫自证其罪权的必要性
    有学者认为，对经验事实的关注，比进行抽象的理论思辨更重要。我们认为，在进行理论问题研究时，对经验事实的归纳和总结，与抽象的理论构建至少同等重要。在论证赋予单位不被强迫自证其罪权的应然理由时，不应只关注该权益作为法律规范指导原则的道德正当性分析，还应从我国单位刑事立法出发，从经验层面总结规律，对赋予单位不被强迫自证其罪权进行必要性层面的分析。
    本文在中国裁判文书网上以“单位犯罪”进行全面系统查找，并限定查找条目为“刑事案由”“判决书”和“基层法院”，将关键词也选为“单位犯罪”。在“裁判年份”处会显示每年的判决书数量。裁判文书网上此数量应当并非每年度单位犯罪案件数量，而是由被告提出将自身行为认定为“单位犯罪”请求从宽处罚的案件数量和检察机关按照单位犯罪进行追诉的案件数量总和。搜索结果显示，裁判文书网自2002年起便收录有单位犯罪及涉及单位犯罪认定与否的判决书，但由于2013年以前的判决书数量过于稀少，不具有统计学上的分析意义，本文只选取对2013年至2021年的搜索结果进行样本分析。
    在按照上述方法查找出的2013年至2021年的份判决书样本中，检察机关直接按照单位犯罪进行追诉，法院对单位和自然人同时判罚的判决书有2699份。检察机关按照自然人犯罪追诉，被告提出了应将自身行为认定为单位犯罪的请求后，法院最终认定为单位犯罪的判决书有1499份。在我国刑法中，对单位犯罪中起主要作用的自然人，不论是起刑点还是量刑刑期，都轻于同等条件下的自然人犯罪。因此法律的规定对自然人被告有足够的激励去证明案件为单位犯罪，以减轻自身应当承担的刑事责任和刑罚量。主张将自然人的犯罪行为认定为单位犯罪也是司法实践中律师常用的一种辩护策略。在上述1499件法院认定为单位犯罪的案件中，由于公诉机关未指控单位犯罪，法院多数情况下直接依照“高法解释”第340条的规定只追究单位中的自然人的责任。少数情况下，法院要求检察机关追加责任单位为被告人，但检察机关皆未追加，法官不得已只对自然人按照单位犯罪中的“直接负责的主管人员”或“其他直接责任人员”追究刑事责任。本文对2013年至2021年的份判决书进行逐年分析，得出的数据如下表1所示：
    从表1可知，单位犯罪案件判决的数量从2013年起至2019年，呈现明显的上升趋势，但从2020年起开始下降，在2021年呈现大幅下降趋势。该降幅的起始时间正好与2020年开始的涉案企业合规不起诉制度改革相一致。与此同时，法院采取“单罚制”判罚的单位犯罪案件在单位犯罪案件总数中的占比从2013年起，呈现明显的递增趋势，如下图1所示。
    根据图1中的折线图所示，可以清楚地发现，除去在审查起诉阶段作不诉处理的单位犯罪案件外，我国司法机关日趋以单独处罚自然人的“单罚制”形式对单位犯罪进行惩处。究其原因，除了涉案单位在判决时已经注销、破产等外部因素导致无法追究单位的刑事责任外，基于贯彻保护民营企业的刑事司法政策在司法实践中起到了至关重要的作用。司法机关的工作人员通过惩罚单位主要责任人员、放过单位的方式，来顺应日益重要的保护民营企业司法政策的要求，以期实现“社会效果”“法律效果”和“政治效果”的统一。
    以“单罚制”处罚自然人为主，并对涉案单位进行出罪的显着趋势，早在最高人民检察院开展合规不起诉改革之前便已清晰可见。但司法机关这种带有“选择性执法”性质的做法，可能造成对单位刑事诉讼主体进行侦查和追诉的不公开和不透明，有违刑法平等适用原则。
    在我们搜集的份判决书样本中，检察机关按照自然人犯罪追诉，被告提出了应将自身行为认定为单位犯罪的请求后，法院最终认定为单位犯罪的判决书有1499份。在这1499件明显应当按照单位犯罪进行追诉的案件中，检察机关在一开始未按照自然人犯罪追诉，主要出于两个因素的考量：首先，这些案件在公安机关侦查环节，是完全按照自然人犯罪进行案件侦破和证据收集的，检察机关在没有新的证据的情况下，很难运用公安机关收集的材料，对公安机关得出的侦查结论进行否定性评价。其次，既使有些案件根据侦查案卷中的材料，可以认定为单位犯罪。但检察机关基于保护民营企业的政策考量结果，支持公安机关的侦查结论，将案件作为自然人犯罪追诉。出于第二种因素的考量，在审查起诉环节，检察官积极响应政策号召，将数量众多的可以被认定为单位犯罪的案件当做自然人犯罪案件起诉到法院。我们搜集到的这1499件案件，皆是法官认为案件应当按照单位犯罪追诉，建议检察机关对犯罪单位补充起诉，而检察机关没有采纳法官建议对案件进行变更起诉，法官只得按照“高法解释”第340条的规定迳行将案件作为单位犯罪，并采纳“单罚制”直接对单位中的“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”进行判决。这样的判决存在重大问题。首先，我国刑法中“单罚制”犯罪有15个，如：“资助危害国家犯罪活动罪”、“重大劳动事故罪”等。对单位中自然人进行“单罚”的前提是单位行为独立成罪。然而，在这1499个以“单罚制”判罚的案件中，并不存在针对单位的“诉”，法官连运用“单罚制”直接追究单位中自然人的刑事责任的前提都不存在，以“单罚制”判罚有违反实体法之嫌。其次，检察官的诉讼请求是追究被告人自然人犯罪的责任。法官超越检察官的诉讼请求对被告人进行单位犯罪判罚，有违审判中立原则。但如果法官不采纳“单罚制”进行折衷判决，又缺少对抗检察官应当以单位犯罪起诉时反而以自然人犯罪起诉的手段。很多明显应当被认定为单位犯罪的案件因检察官基于保护民营企业的政策性考量，无法认定为单位犯罪。同时，法官和对案件进行侦破的警察也有进行类似检察官的政策性考量的动机。按照我们在单位犯罪裁判文书收集过程中的经验，法官一般不会对检察官按照自然人犯罪进行追诉的决定进行质疑，实践中被告人提出的“应将自身行为认定为单位犯罪”请求，在多数情况下不会被法官关注。警察也会基于保护民营企业的政策性考量，在侦查阶段将本应作为单位犯罪进行侦查的案件作为自然人犯罪进行侦查，以实现放过企业、减少殃及效应等效果。然而，公检法三机关对社会效果的追求必须在法律规范的授权范围内进行，超越法律规范去考量社会实效会摧毁法治的根基。如何将保护民营企业司法政策的要求反映到立法中，使得司法机关对“三个效果有机统一”的要求在法律规范的框架体系内实现，是当下亟待解决的问题。
    我们认为，只有将公检法三机关在各自的诉讼阶段裁量排除出刑事诉讼程序的单位犯罪全部纳入法律规制的范围，并在此基础上通过正当程序进行筛选，才能彻底排除恣意的选择性执法，将单位犯罪的刑事追诉程序真正纳入法治轨道上来。赋予单位不被强迫自证其罪权，能够在将应当纳入刑事诉讼程序进行考量的单位犯罪全部纳入的同时，在法律规范的正当性话语下实现对最终定罪的强有力筛选。应当充分发挥不被强迫自证其罪权作为程序性权利的强大筛选优势，以期在扩大单位犯罪入口的同时，使最终被定罪的单位的数量不至于过多，在实现打击犯罪功能的基础上，充分发挥刑事司法的威慑、教育功能。
    综上所述，应当通过赋予单位不被强迫自证其罪权，将以往公检法三机关在司法实践中进行的单位犯罪治理活动纳入法治轨道上来。
    四、我国赋予单位不被强迫自证其罪权的正当性
    对被追诉者不被强迫自证其罪权的保护理由来源于不使被追诉者陷入“自我指控、伪证和蔑视的残酷三难困境”，或者基于对“个人隐私、个人自主权和尊严”等价值的保护，并与普通法“平等武装”理念相关联。霍布斯在1642年发表的《论公民》中首次提出“不被强迫自证其罪”时，其只是一种可以被反驳的理论观点。后来有人曾提出质疑，面对最不值得享有该权益的穷凶极恶的犯罪分子，或者具有危害国家安全可能等法益侵害性较强的犯罪分子，也赋予其不被强迫自证其罪权，令其拥有更多脱罪的机会来造成更大的社会风险，便一定是价值权衡中的最优解吗？但正是长久以来人们对“宁可放过十个有罪的人，也不让一个无辜的人获罪”观念的呼吁与认同，凝聚了“不被强迫自证其罪”作为道德权利的共识，使该权益有机会成为法治进程起步较早的国家和地区法律中的公民特权。在这些国家和地区通过法律规范加强对该权益的保护过程中，不被强迫自证其罪权进一步凝聚了更大的共识，并得以推广最终写进《公民权利与政治权利国际公约》，成为一项刑事司法领域的国际准则。由于在长期的论证过程中，自然人不被强迫自证其罪理念已深入人心，为了避免陷入无止境的追问，我们的讨论也将止于这个共识性前提。
    不被强迫自证其罪权被霍菲尔德归类为“特权”，与“权利”同属“法律利益”的下位概念。由于我国学界和实务界长期以来对“自然人不被强迫自证其罪”这一理念的呼吁，推动立法对自然人不被强迫自证其罪权进行了规定。可以说，人们对“不被强迫自证其罪”理念的认同，使得该权益作为一种道德权利，具有了法律上的正当性。在我国立法未明确赋予单位该法律权益的当下，可以运用既定权利观念中有关权利存在基础的分析，证成单位不被强迫自证其罪权作为道德权利存在的正当性，为我国通过立法或司法解释赋予单位不被强迫自证其罪权提供应然层面的理由。
    （一）单位权益的道德权利本质
    在秉持何种权利观念看待单位权益问题上，我们似乎并不能从传统的权利理论观上证明单位具有独立于自然人的权利。首先，自然权利观从人性出发，把权利看成是每个人针对其他所有人而拥有的普遍道德权利。在自然权利观中，“自然权利”概念与“人权”概念划等号，“人权”是“自然权利”的现代用语，二者都是基本的、一般的“道德权利”。单位因并不具有自然人的人性，从根本上被自然权利观所排斥在外。作为法律拟制的权利主体，单位主体并不具有主导人的道德行为的主观思维能力，当然不具备“道德权利”。
    其二，道义论权利观也不能容纳企业、公司等组织体成为权利的主体。道义论权利观强调以人的尊严为权利的基础。该权利观的代表人物之一德沃金将人的尊严解释为两大原则，第一个原则主张“每个生命都具有客观价值”，“一个人如何度过其生活具有内在的和客观的重要性”；第二个原则主张“每个人都对实现自我生命的成功负有特殊责任。因此，权利是具有内在价值的个人面向他人提出的承认其作为人所具有的普遍权利要求。单位并不符合道义论权利理论的主体要求，因为其并非具有生命的自然人。与此同时，我们无法基于保护单位所有员工的尊严来证成单位权利，这样的话单位权利将没有存在的必要，完全可以直接“揭开法人的面纱”对其员工（也即自然人）进行权利义务上的设置。
    其三，政治性人权观也难以解释单位权利的存在。政治性人权观代表人物拉兹把人权看作“是对国家主权设定限制的权利”，“是关于那些限制主权的措施能够在道德上获得正当性证明的权利”。这种“人权高于主权”的论调，显然与我国的人权观不相符，这种政治性人权观也不会被我国政治和法律理论所接受。因为，依照这种观点对权利的理解，我国法律规范对单位权利的保护得完全依赖于国际社会（实际上就是制定规则的西方大国）对单位权利保护的要求，也即如果不对单位权利进行保护，就会存在面对国际制裁风险，且国际社会对单位权利进行保护的要求具有所谓道德上的正当性。该理论因保护了跨国公司资本安全和利益而被广为流传和讨论，但是这一理论并没有解释单位法律权利的正当性来源。我国对单位行为进行刑法规制（尤其是企业刑事合规）虽然在一定程度上起到了规避国际长臂管辖的作用，但其根本原因在于前文所述的功利性考量。应对美国对中兴、华为等民族企业的制裁，也只是我国基于功利性考量开展合规不起诉改革的众多原因之一。
    那么功利主义是否可以为单位法律权利提供正当性基础呢？我们从行为功利主义和制度功利主义两方面作以讨论。传统的“行为功利主义”依据行为自身所产生的善或恶的结果来判定行为的正确或错误。在这种秉持功利最大化的原则下，自由和权利本身没有独立的价值，而只是实现功利最大化的手段。行为功利主义因无法解释人们为何遵循立法者基于社会共同体最大功利考量所设置的法律规范，也因无法提供对那些不可剥夺之权利，如人格、自由、平等的保护的正当理由而遭到了批判。行为功利主义是一种关于欲求的理论，而法律权利是一种关于正当性的理论，在欲求和正当之间存在一种明显的界限，不能从正当性直接推导出可欲性，即功利主义不能从法律权利推出应该基于功利最大化的要求而尊重这种权利的道德力量。具体到单位刑事归责而言，虽然立法者基于“要求扩大社会共同体幸福”的最大化功利原则对单位的各种权利和义务进行了规定，但单位并没有遵守这种规定的理由，因为遵循该规定未必是单位功利最大化选择。
    为了回应这些批判，“制度功利主义”在提出实现功利最大化的基础上对权利进行了更为细致的构建。制度功利主义的理论基础主要包括以下三个方面。第一，人是理性的，即个体知道何为快乐、何为痛苦，如何明智地追求快乐、规避痛苦，他们可以根据所得信息进行权衡，并可以对自身行为可能产生的后果进行预估。也即每一个人都会追求自身功利的最大化。第二，人的理性是有限的，即个体在做事时，在信息、知识和能力等方面是有局限的，这意味着任何一种选择都面临着认知和信息方面的局限，个体无法对其所要进行的选择的功利大小做出准确的判断。第三，人的行为之间有策略性互动，即一个人不能直接判定行为的功利大小，功利产生于这个人同其他人之间的互动的结果。这意味着决定其行为功利大小的因素是许多人的行为以及他们之间的互动。由于存在着策略性互动的问题，可由国家和社会设计出一套社会制度来约束每一个人的行为，并且用这种制度来防止人们对功利最大化要求的违背，同时，还可以为个人保留足够的自由来做出更好的决定。立法机关通过对单位法律权利的设定来保护单位的利益，按照法律制度行事就是按照权利行事，单位法律权利的基础就是法律制度对单位利益总和的保护。由此，单位便有了遵循立法者基于最大化功利原则设置的刑事法律制度的理由。制度功利主义已经影响到我国单位犯罪立法与司法的过程中，该理论能够同时提供维系单位刑事法律制度的理由和单位作为责任主体为何服从刑事法律制度的理由，可作为我国单位不被强迫自证其罪权和其他单位权益存在的基础。
    自然权利观、道义论权利观和政治性人权观都无法直观地解释为何单位应当拥有法律权利。而制度功利主义权利观，则可以很好地解释立法者为何赋予单位这种组织体以法律权益，以及单位为何遵守刑事法律规范。因此，在权衡是否赋予单位不被强迫自证其罪权时，应当站在制度功利主义权利观的立场上，以是否有助于所有单位的功利最大化为判断标准。
    （二）耻感理论的连带作用机制
    改革开放的深入推进给我国经济注入了活力，但随之而来的大量单位犯罪则对社会主义市场经济和营商环境造成了实质性损害。面对数量逐年增长、情形愈发复杂的单位犯罪，只有在法律规范中加大对单位利益的保护，针对不同的单位权利和义务进行更为细致的设置，才能发挥单位刑事法律规范的过滤作用，筛选出真正值得追究的单位犯罪行为，使不值得追究刑事责任的涉罪单位通过合规整改和不起诉予以出罪，对于情节严重者，也通过整改合规后给予从宽处罚获得新生的机会。如此，才能在保护市场主体以提振经济和打击单位犯罪从而塑造良好的营商环境之间寻找到平衡点，实现制度功利主义权利观所要求的最大化功利。
    我国刑事实体法所规制的犯罪主体从自然人向组织体的扩展和刑事程序法对单位诉讼权利设置的空白，造成了单位犯罪刑事诉讼程序只能依附于自然人刑事诉讼程序而存在的现状。这一现状导致我国对涉案单位刑事诉权的保护只能参照适用刑诉法对自然人刑事诉权的保护。然而，自然人的刑事诉权的正当性基础来源于通过人的实践理性而证成的自然权利观、道义论权利观，与只能通过功利主义权利观证成的单位刑事诉权差别巨大。我国单位刑事诉权对自然人刑事诉权生搬硬套地参照适用，势必造成单位刑事诉权的名存实亡，不符合我国单位刑事归责立法、司法长期以来所遵循的制度功利主义权利观。单位刑事诉权与自然人刑事诉权囫囵吞枣式的一体规定和适用，势必会造成刑事诉讼程序的设置与功利主义立法理念所倡导的所有单位的功利最大化之间的分离，使得单位这一刑罚规制主体丧失遵循法律规范的理由。我们认为，为了打破单位刑事诉权和自然人刑事诉权一体规定和适用的现状，应当从最大化保护单位刑事诉讼权利的目的出发，重新考量单位是否应当拥有各类自然人所拥有的刑事诉权，可否赋予单位以自然人所不具备的刑事诉权以及单位诉权如何行使、其边界与限制在哪等一系列问题。
    在文章开头我们便梳理了自然人不被强迫自证其罪权的保护理由。包括不使被追诉者陷入“自我指控、伪证和蔑视的残酷三难困境”；对“个人隐私、个人自主权和尊严”等价值的保护和“平等武装”理念的要求。与自然人的不同之处在于，单位不具有自然人的耻感（即耻辱感）。耻感是对伦理规范和道德准则的否定性把握，是个体的自我意识能力、道德选择能力和道德评价能力的一种特殊体现。人性对耻的感知分为知耻感和羞耻感两个层次。前者是“人们在耻感现象行为发生之前就能以一定的道德标准进行评判而形成的否定性情感体验”，后者是“人们在耻感现象发生之后才能以一定的道德标准进行评判而产生的否定性情感体验”。耻感的作用机理与道德规范相勾连。社会是一个网络结构，每一个部分都不可避免地与其他部分发生联系。正如涂尔干和狄骥描绘的社会之连带关系一样，人在社会网络中必然要与他人发生物质或精神上的联系，而精神联系就在于个体的精神会在他人的评价中被褒扬或贬抑，这是人的精神性与社会性共同作用的结果，这种结果通常被人们称为“面子”。面子是人际交往中依据自我表现作出的评价，希望自己在别人的心目中所应有的心理地位，它与身份、地位、角色相联系。面子的减损意味着个体在人际交往中没有得到预期的评价，它导致的后果往往不仅仅是个体的自尊被贬抑。在社会网络结构中，面子的增加与减损往往呈辐射状，以增强或减弱个体与他人间的人情关系。这种辐射在注重家庭伦理的我国是显而易见的，耻感作用于面子的辐射机制，会使因耻感而产生的面子的减损波及与本人具有密切关系的人身上，使得以本人为核心的一个社群蒙受道德上的负面评价。这种负面评价会导致个体乃至整个社群在与他人、其他社群间的交往中处于劣势地位，进而影响自然人个体乃至整个社群的社会地位和名望等级。
    单位作为法律拟制的主体，虽然没有自然人的耻感，但是单位本身便代表了一个社群。在单位决策机制下的共同意志在触犯刑事法律规范时，必定会违背法律规范所遵循的道德原则，使得单位这一社群和社群中的每个个体蒙受道德上的负面评价。这种负面评价虽然会被集体共同决策所过滤、淡化，但同样会导致单位中的员工和整个单位在与其他个人或单位的商业活动中处于道德上或法律上的劣势地位，进而影响单位在整个市场体系中的地位与名望，减损单位的利益。简单来说，单位仍然会被由耻感的构成性部分的回应所产生的道德规范所约束。比如在安达信案中，虽然对破产清算时资产总额仍高达498亿美元的安然公司来说，60万美元的判罚不值一提。但有罪判决对安然公司信誉的破坏，使得安然公司陷入业务上不被信任的境地，最终加速了这一庞然巨物的破产。由此可见，防止被追诉单位陷入“自我指控、伪证和蔑视的残酷三难困境”对单位权利的保护来说同样是紧迫而必要的。虽然与自然人相比，对单位不被强迫自证其罪权进行保护的紧迫性和必要性相对较弱。但从单位权利证成所必须的制度功利主义权利观出发，为了最大化保护单位在刑事诉讼中利益，仍然应当赋予单位不被强迫自证其罪权。
    综上所述，在未来针对不同的单位权利和义务进行立法时，应当秉持功利主义权利观，通过立法的方式赋予单位不被强迫自证其罪权，以此完善对单位诉讼权益的保护。
    五、我国单位不被强迫自证其罪权的保护方式与限制
    我国对行政违法与刑事犯罪采取的是“双轨执法体制”。在这种执法体制下，单位一般是“行政犯”。单位作为行政犯的双重违法性，决定了对单位必须同时处以刑罚和行政罚。换句话说，单位若是触犯刑法，必定违反行政法规在先。对单位的违法犯罪，一般先由行政执法机关查处，发现违法行为涉嫌构成犯罪的，再移交公安机关立案侦查。在行政执法机关处理行政犯罪行为的实践中，多年来却一直存在着有案不移、有案难移、以罚代刑等现象。在涉案企业合规改革持续推进的背景下，最高人民检察院 2021年10月11日发布了《关于推进行政执法与刑事司法衔接工作的规定》（以下简称“行刑衔接工作规定”）。“行刑衔接工作规定”在一定程度上缓解了企业涉罪案件“两法衔接”不畅的问题，但该规定的重心在于加强在行政违法与刑事诉讼程序衔接流程中各部门的沟通与制约，并未触及“两法衔接”的根本难题，即刑事诉讼程序和行政处罚程序对被侦查、调查对象权益保护的标准不统一问题。社会危害性准入标准更高的刑事诉讼程序，对被告单位各项程序性权益的保护较行政处罚程序也更为充分。但行政处罚程序的“前置”地位，使得对单位不被强迫自证其罪权这一刑事诉权的保护，需要前置到行政违法调查程序当中才能真正实现。
    （一）单位不被强迫自证其罪权的保护方式
    司法实践中，发现强迫自然人自证其罪的方式多为以刑讯逼供、威胁、引诱、欺骗等方式获取犯罪嫌疑人、被告人的口供。对自然人不被强迫自证其罪权的保护也紧紧围绕言辞证据中“犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解”展开。有些国家为了加大对自然人不被强迫自证其罪权的保护，进一步创设了沉默权制度。由于单位这一犯罪主体的特殊性，强迫涉案单位自证其罪的方式主要表现为对单位要求提供相关文件的法定义务的规定。
    如爱尔兰在1990 年颁布的《公司法》第二章规定了对涉案单位的调查程序。该程序规定，高等法院应企业和就业部长或《公司法》中规定的特定人员的申请，在某些情况下，可以任命一名或多名监察员来调查公司的事务。《公司法》赋予监察员各种权力以协助他们完成这项任务。1998年3月30日，爱尔兰高等法院应企业和就业部长的申请，根据1990年《公司法》第8（1）条，任命联邦退休法官约翰·布莱尼和英国金融行为监管局（fca）的托马斯·格雷斯为监察员，调查爱尔兰国家银行的相关事务。监察员原打算于1998年5月28日采访银行的员工。然而，有四家律师事务所代表爱尔兰国家银行的雇员写信给监察员，询问在根据1990年《公司法》第二部分进行的调查中，受访者是否有权拒绝回答监察员提出的关于可能导致其本人或银行自证其罪问题。如果他们无权拒绝，其回答或提供的其他证据是否会在随后可能的刑事审判中被用作对他们本人和银行不利的证据。由于监察员已被告知受访者无权拒绝回答问题，因此向高等法院的凯利法官请求指示，凯利法官启动了对1990年《公司法》第二章的审查程序。在爱尔兰国家银行案中，受访者辩称将1990年《公司法》第10条和第18条一起阅读，构成了对不被强迫自证其罪权的侵犯。法官考虑了不被强迫自证其罪权的普通法起源，并确定了支撑它的价值观。他发现该权益尊重被告保持沉默的意愿。反映了对隐私权的保护，符合普通法的“公平竞争”意识。法官否决了1990年《公司法》第10条第5款规定的程序。暂时性地明确了对单位不被强迫自证其罪权的保护。
    从爱尔兰国家银行案可以看出，对单位不被强迫自证其罪权的保护可能涉及对相关行政监管行为乃至具有行政监管性质的法律规范的否决。由于行政主体与行政相对人之间管理与被管理的关系，行政机关在监管的过程很可能通过法律规范为被监管单位员工设置如实回答或配合调查等义务。而当被监管单位员工回答或提交材料的内容可能使员工本人乃至整个单位获罪时，行政监管的过程与规定了单位如实回答义务的行政法律规范便构成对不被强迫自证其罪权的侵犯。
    我国行政执法机关开展行政监管的过程也可能对单位构成不被强迫自证其罪权的侵犯。如《工商行政管理机关查处垄断协议、滥用市场支配地位案件程序规定》第10条和第12条规定的对企业签订垄断协议、滥用市场支配地位进行调查的程序，便赋予了被调查者在规定时间内提供涉及公司生产经营状况、年销售额情况、缴税情况、与交易相对人业务往来及合作协议、境外投资情况、上市公司股票收益情况等所有与营业有关的书面材料的义务，并赋予被调查者配合调查的广泛义务。工商行政管理部门的调查范围涵盖了公司经营的方方面面，当然可能查到有关单位犯罪的证据，依据《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》第3条的规定，行政执法机关在查处违法行为的过程中发现“犯罪的合理嫌疑”的，须将案件移送公安机关。虽然《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第64条对行政证据向刑事证据的转化进行了限制，但行政机关在行政执法和查办案件过程中对被调查人积极配合的要求，极易侵犯涉案单位不被强迫自证其罪权。
    如何权衡在行政程序中被调查人的积极配合义务与保护单位不被强迫自证其罪权之间的关系，对实现单位不被强迫自证其罪权的有效保护至关重要。我国在赋予单位不被强迫自证其罪权时，应当关注行政调查程序中单位广泛的法定配合义务可能对单位不被强迫自证其罪权的侵犯，在单位员工提供言辞或实物类证据可能使得单位获罪时，免除被调查单位的积极配合义务。同时，对可能发生的涉罪单位或其员工在行政调查后恶意销毁实物证据、转移财产等妨害司法行为，另行追究法律责任。
    作为法律拟制的刑事责任主体，单位并无开口说话的能力。在以往对单位刑事诉权保护参照自然人相关规定的立法和司法惯例下，对单位刑事诉权的保护只能以诉讼代理人为媒介来实现。然而在侦查阶段，单位并无诉讼代理人。为了实现单位不被强迫自证其罪权的有效保护，应当突破自然人不被强迫自证其罪权对自然人口供自愿性进行保护的传统方式，同时对单位员工提供言辞类证据和实物类证据的自愿性进行保护。如此，才能真正实现对单位不被强迫自证其罪权的有效保护。我们认为，应当在针对单位主体的行政调查程序和侦查程序中设置权益告知程序，在对单位员工进行询问或要求其提交相关涉案材料之前，提前告知单位员工在其陈述或提供的材料可能会使其本人或者其本人所在的单位获罪时，便没有必须交待或提交材料的义务；如果仍然进行陈述或者提交，便有使其本人或者其本人所在单位获罪的风险。当然，如果单位员工违背单位的意愿，在相关部门履行告知程序后，仍主动提供可能使本人或本人所在单位获罪的言辞或实物类证据材料的，主动交待的内容或主动提供的材料则可以作为证明员工本人或其所在单位有罪的证据来使用。
    （二）单位不被强迫自证其罪权的限制
    在刑事追诉过程中，单位具有相较于自然人更多的社会资源来对抗检察机关的控诉。如若赋予单位该权益，可能会产生难以对单位进行定罪的风险。澳大利亚最高法院将公司资源丰富作为拒绝赋予其不被强迫自证其罪权的理由。但是显而易见，该理由并不成立，人们会以法律不能得到一体遵循而予以抵制，这正如没有人会建议在对富人的刑事审判中削弱控方的举证责任，将举证责任倒置一样。对资本不足的公司和拥有大量资源的公司进行区别对待，也有违刑法的平等适用原则。因此，对赋予单位不被强迫自证其罪权可能导致难以对单位定罪的担忧，不能作为在正当性层面上反对赋予单位不被强迫自证其罪权的理由，但足以作为对单位不被强迫自证其罪权施以相较于自然人更加严格限制的理由。对单位不被强迫自证其罪权最便捷的限制办法，就是在现有法律条文的文义范围内进行合理解释。
    《刑事诉讼法》第120条规定的“应当如实回答”与第52条“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定在一般语义的理解上有冲突。有学者认为，沉默权制度无疑是实现不被强迫自证其罪原则的最为核心和基础的要件，而沉默权与如实回答义务存在一定程度的对立。为了消除这种对立，全国人大法工委委副主任郎胜在第十一届全国人大五次会议新闻中心举行的记者会上称“应当如实回答”是指犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，有选择是否回答的权利，但如果他选择了回答，就负有“真实性义务”。这种解释消解了“如实回答”与不被强迫自证其罪权之间的冲突，同时对自然人的不被强迫自证其罪权进行了限制。在进一步的立法中，应当更为明确地赋予犯罪嫌疑人选择是否回答的权利。如果犯罪嫌疑人选择回答，则具有“真实性义务”。若违反“真实性义务”，妨碍对案件真相之调查时，则给予犯罪嫌疑人以量刑上的加重惩罚。有学者认为，应当将“真实性义务”的违反作为犯罪后态度的认定，作为酌定量刑情节予以考虑。我们认为，在赋予单位不被强迫自证其罪权的前提下，应当将“真实性义务”的主体范围同样扩展为包括单位主体在内。在赋予单位不被强迫自证其罪权的同时，提高单位行使该权益的门槛，避免造成实践中难以对单位进行起诉的局面。
    前文已论述应当对单位员工在侦查阶段提供言辞类和实物类证据的自愿性进行保护，为了实现对单位不被强迫自证其罪权的限制，防止权利滥用，应当将“真实性义务”同样扩展到单位员工在接受行政调查人员询问和接受侦查人员讯问的过程中。具体而言，在单位员工认为提供证据可能使其本人或其本人所在单位涉罪时，或者在其本人或其本人所在单位面临刑事侦查时，可以选择是否提供证据。如果单位员工选择提供，则负有提供真实证据的义务。若提供虚假证据，则属于妨碍对案件真相之调查，应当作为其本人（如果提供证据的员工的行为构成犯罪，或者是单位犯罪中“直接负责的主管人员”和“其他直接责任人员”）或犯罪嫌疑单位的酌定量刑情节予以考量。单位员工若未经单位集体决策或者单位领导的同意，擅作主张提供虚假证据的，应当依法追究单位员工本人的相应责任，不将其“真实性义务”的违反作为犯罪嫌疑单位的酌定量刑情节予以考量。
    结语
    单位作为我国《刑法》规定的刑事责任的主体，在没有具体规定时，本应在被追诉的过程中参照适用自然人相关规定。但由于单位主体相较于自然人主体的特殊性，单位诉讼权益和自然人诉讼权益不论在保护理论根据上还是保护方式上都具有较大区别，简单的参照适用自然人有关诉讼权益的相关规定，很难实现对单位诉讼权益的有效保障。在传统立法中，无论是实体法还是诉讼法，其正当性来源都是基于对自然人权益的确认和保护。单位在经济社会生活中作用日益举足轻重并被纳入刑事司法的视域则是发生在19世纪中叶的工业革命之后。由于单位刑事责任的产生晚于自然人刑事责任，使得对单位犯罪的追责和诉讼权利保障相应晚于自然人，且与以自然人道德权利为基础构建的刑法和刑诉法理论体系不甚契合。
    英美法系国家顺应对经济发展日益重要的公司进行刑法规制的社会需要，从实用主义和经验主义哲学出发，将公司拟制为可以承担自然人责任的组织体，来实现与原先刑事司法制度的融贯性。大陆法系各国也紧随其后，纷纷将单位作为刑事责任承担的主体，纳入刑罚规制的范围。但公司、企业等单位毕竟是法律拟制的产物，与原先针对自然人进行理性构建的刑事司法体系衔接无法严丝合缝，甚至会出现对单位刑事责任的适用与现行法律规范乃至法律原则不相匹配的情形。时至今日，单位与自然人诉讼程序适用的混同，与单位作为刑事责任主体相较于自然人主体的特殊性之间的矛盾依然没有解决。
    现有的针对单位作为刑事责任主体，相较于自然人主体的特殊性的研究，多是基于单位意志的代行性，聚焦于刑事诉讼程序的运行过程，描述单位主体在适用以自然人为主体设置的刑事诉讼程序时可能出现的程序运转不畅问题。我们认为，通过对单位诉讼权益与自然人诉讼权益在保护理由、保护方式、保护限度等方面的比较，或可实现对单位主体特殊性更加直观的认识。法律规范毕竟是以分配权利、施加义务的方式调整社会关系。以单位诉讼权益为切入点，研究单位作为刑事责任主体与自然人主体的区别，可以为未来单位犯罪诉讼程序在《刑事诉讼法》中的设置提供更为可靠和具体的指引。